非法吸收公众存款罪已经扩张适用,沦为非法集资的“兜底性”罪名。在我国出现直接融资模式和引导民间资金流动的新形势下,这就需要我们坚守刑法的谦抑性原则,反思和限缩该罪在刑事法律边界的扩张适用,防止过分地将刑事手段介入社会融资的活动之中。在规范意义上,抓住该罪名称谓中的两个关键词“存款”和“非法”。思考该罪适用的应有之道。

一、司法适用现状与缘由:扩张为非法集资的“口袋罪”

非法集资一词被普遍运用。在2010年12月和2011年8月,最高人民法院分别颁布了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称为《非法集资刑案的解释》)和《关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知》;在2014年3月和2019年1月,“两高一部”又联合颁行了两个“意见”,即《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》,由此铸成了我国打击非法集资犯罪的司法解释体系。在这些专门性司法解释中,非法集资被确定为一个罪名体系,它包括以下7个具体的罪名:集资诈骗罪;非法吸收公众存款罪;擅自设立金融机构罪;欺诈发行股票、债券罪;擅自发行股票、公司、企业债券罪;组织、领导传销活动罪;非法经营罪。[5]虽然上述司法解释也涉及虚假广告罪,但鉴于非法集资必须以融资活动为载体或者平台,而且虚假广告一般是非法集资活动的对外宣传手段,并未与融资活动产生直接的联系,故可以将虚假广告罪排除在该罪名体系之外。在司法层面,非法吸收公众存款罪是非法集资的下位概念。司法机关适用最多的两个罪名是非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。


二、执法观念之透析

从执法观念看,不可否认的是,对于已经采取强制措施的非法集资刑事案件,司法人员通常都认为,如果有证据能够证明行为人是以非法占有为目的,则以集资诈骗罪定性,否则就以非法吸收公众存款罪处理,以此作为案件处理的备选方案或者“下台阶”。

对于上述司法实践中的这种普遍做法,也是有相关法律文件予以支持。根据《非法集资刑案的解释》相关制定说明的界定,在非法集资的罪名体系中,非法吸收公众存款罪属于非法集资犯罪的一般法规定,具有基础性的意义,集资诈骗罪则是加重罪名,其他的则为特殊罪名。

上海市高级法院、上海市人民检察院和上海市公安局在2018年12月10日联合颁行《关于办理涉众型非法集资犯罪案件的指导意见》,在其中“关于非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的界限”的内容中规定:“对于多人参与、分工实施的集资诈骗犯罪,其中的组织、策划、指挥者应当以集资诈骗罪定罪处罚;对于确有证据或理由表明并不知晓上述人员的非法占有目的,可以非法吸收公众存款罪定罪处罚。”这明显带有将非法吸收公众存款罪作为“兜底性”罪名的色彩。此外,在沸沸扬扬的吴英集资诈骗案件中,法院在二审开庭审理期间,吴英从辩护策略的角度出发,辩称自己的集资行为并没有以非法占有为目的,不构成集资诈骗罪,仅构成非法吸收公众存款罪。

 

三、“口袋罪”之结论和剖析

从刑法规范意义上看,非法吸收公众存款罪是典型的简单罪状。但是,简单罪状和罪名的容量,与“口袋罪”之间并无必然的联系。例如,盗窃罪和故意杀人罪都属于简单罪状,而且符合盗窃罪和故意杀人罪特征的行为在整个犯罪行为中占有很大的比例,但我们并不会据此而将盗窃罪和故意杀人罪界定为“口袋罪”。

关于“口袋罪”的基本特征,是体现在犯罪行为具有开放性,其犯罪的边界是模糊的态样。我国目前的司法观念、司法环境等诸多方面的缺失,致使司法机关在定罪量刑时会受到政策因素、社会效果因素的影响,为了满足定罪量刑的需求,无视罪名打击半径的固定长度,对某些行为进行扩大解释甚至类推解释,直接推动了某些普通的罪名进入“口袋罪”的行列。

在司法操作层面,“口袋罪”的产生主要源自司法机关在试图缓解法律稳定性与社会多变性之间的现实冲突时,采用了一些弥合法条与现实的规范外手段,例如,司法人员对刑法条文的曲解,或者理解的随意,或者选择性执法。

非法吸收公众存款罪属于典型的涉众性犯罪。当集资参与人遭受惨重损失时,则会引发聚众上访、围困政府机关等大规模群体性事件和自杀等恶性事件,从而给社会稳定衍生出沉重的负担,这必然会给司法人员在办理非法集资案件时,带来追求社会效果乃至政治效果的压力。

 

四、从资金的流向状态来审查行为对象的法定要求。

具体而言,司法机关在处理涉及非法吸收公众存款的刑事案件时,首先应该辨别资金与存款之间的不同法律关系,即给泛化的资金概念戴上第一道“紧箍咒”,考察资金是否属于存款。如果客户的一笔资金根本不可能与金融机构建立起存款法律关系,则不符合存款的属性,应该在第一步就排除适用非法吸收公众存款罪的可能性。因此,司法机关在收集相关证据时,首先要聚焦客户的某项资金是否已经存入银行,这是从资金的既然状态来审核在行为对象上是否符合非法吸收公众存款罪的适用要求。同时,为了防止过于缩小该罪的适用,我们也可以从资金的流向看,把客户准备与银行建立储蓄法律关系、只是基于高额回报的利诱而被集资人“截流”的资金,纳入该罪的适用范围,尽管这在司法实践执行中有一定的难度,但这是从资金的流向状态来审查行为对象的法定要求。


五、“非法性”:本质特征的流变与认定

关于非法吸收公众存款罪的成立,在《非法集资刑案的解释》(2010年)第1条中,最高人民法院确定为应同时具备以下“四性”特征:(1)“非法性”:未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;(2)“公开性”:通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;(3)“利诱性”:承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;(4)“社会性”:向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。在以上“四性”特征中,“非法性”是非法吸收公众存款罪的本质特征;“公开性”相对于秘密性而言,强调外在特征;“利诱性”侧重于经济特征;“社会性”则强调对公众投资者利益的保护。 “四性”特征依然共同构成了非法吸收公众存款罪的成立标准。

《关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知》(2011年)是专门针对该问题而颁布的,“两高一部”联合颁行的两个“意见”的1条,也都是为了解决“非法性”的认定难点问题。最高人民检察院在2018年发布11项关于保护民营企业发展的执法司法标准中,首先就要求严格把握非法集资“非法性”的认定。